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1、合同法基础理论与实务 合同法基础理论第一部分 合同法基础理论一、合同的本质任何一门学科都有自己的逻辑起点,这个起点决定着这个学科的知识架构和理论方向。如同经济学以理性经济人的假设为起点,经济人都是自私、趋利避害的,都是利益最大化的追求者,没有这个逻辑起点,整个经济学就是建立在流沙上的大厦。合同法作为一门学科,应当合同来展开,什么是合同、合同的本质是什么就成了首当其冲要解决的问题。从字面上来看,“合”可以分解为一人一口,那么合同从字面上就可以解读为异口同声,两个相对应的意思表示达成一致。也就是多方主体通过协商、讨价还价、相互妥协、达成合意,即协商一致,合同的内容均需当事人同意。这是合同的本质属性
2、,合同的这一本质是合同法的元问题,合同的订立、变更、解除等一系列理论和合同法的规定均从合同的这一本质为逻辑起点推演得出。二、合同的订立(成立)能约束当事人的合同应该首先是成的合同,所谓合同成立就是合同订立完成,这就出现一个问题,即合同何时成立。案例:x年1月1日,乙向甲发函询问有无XX型号,欲购买100台,如有请报价。x年1月10日,甲回函有你方所需型号100台,1万元/台,款到发货。x年1月20日,乙回函要求9000元/台。x年1月30日,甲回函表示同意。x年2月10日,双方签订正式合同书。问题:该买卖合同何时成立?是x年2月10日吗?上面那个案例是一个个案,我们总结提炼一下合同订立的普遍过
3、程:请报价报价新报价成交签约从合同的本质的讲解,我们可以看出合同的本质是合意,即双方通过协商达成一致,合同的本质决定了合同的成立,当合同各方当事人意思表示一致时合同就成立了。看一下上述案例,关于合同的内容何时达成了合意?应该是x年1月30日,而不是签订合同时。这就是大家在认识上存在的一个误区,人们认为合同就是合同书,没有合同书当然也就不存在合同,因为人们心中合同当然是合同书签字盖章时成立了。之所以存在这个认识上的误区,是因为人们对合同的订立方式和合同的订立形式没有清醒的认识。(一)合同的订立方式现实生活中的合同纷繁复杂,合同的订立方式也是五花八门,需要立法者从五花八门的合同订立过程中通过总结抽
4、象出合同订立过程的上层概念,就是采取类型化的方式将合同订立过程抽象规定出来。为了更好理解,讲一下立法类型化。古代始期的立法可以说是针对个案的立法,规定偷一只羊如何处罚、偷一头牛如何处罚,在物质匮乏的古代社会这种立法方式还能适应的话,物质丰富的现代社会当然就不实用了。于是,立法者就通过抽象,将具有类似特征的事物类型化为某个名词,这是个“形而上”的过程。如将上述牛羊等一切有价值的东西规定为财物,然后规定盗窃他人财物,数额较大的,构成盗窃罪。合同法的立法者将五花八门的合同订立过程类型化为两个准确反映合同订立过程的法律思维的概念,用以解决任何合同的成立时间问题,那就是:要约和承诺。任何一个合同的签订必
5、须要经过这两个过程。合同的本质是意思表示一致,所谓合同的成立即何时才能认定当事人之间达成了一致,只要达成了一致合同即告成立。要约即表达出订立合同的条件,承诺是对该条件的认同,经过了这两个过程当事人之间的意思就达成一致。我们来看一下合同法关于合同订立过程的这两个概念的具体规定。合同法第十四条规定:要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。要约,要约一词尽管晦涩,但与商务活动中经常提到的发盘、报价同义。合同法对要约的定义是,要约是希望和他人订立合同的意思表示。既然想与他人订立合同,他发出的要约必须内容具体
6、确定,所谓“具体”是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款,即提出交易条件。如果没有包含合同的主要条款,受要约人难以做出承诺,即使做出了承诺,也会因为双方的这种合意不具备合同的的主要条款而使合同不能成立。所谓“确定”,是指要约的内容必须明确,而不能含糊不清,否则无法承诺。要约必须具有订立合同的意图,表明一经受要约人承诺,要约人即受该意思表示的拘束。以上述例子进行说明:报价包括了标的设备、数量100台、价款1万元/台,内容具体明确,同时款到发货等表述也表明了一旦受到要约人承诺即受该意思表示约束。因此我们案例中所说的报价符合合同法规定的要约。提示:要约人发出要约后反悔的,要约到达受要约人之前
7、,要约人可以撤回要约;到达后受要约人承诺前,可以撤销要约。要约经要约人撤回或者撤销便不受其意思表示的约束。合同法中承诺的含义要比日常用语中承诺的含义狭窄,承诺是同意他人要约的意思表示,是针对要约而言的。承诺自到达要约人时生效,承诺一旦生效,即达成合意,合同即告成立,此后,当事人双方再不按合同约定履行各自的义务就构成了违约行为,承担违约责任。提示:受要约人发出承诺后反悔的,可以在承诺到达要约人之前撤回要约。关于合同订立过程的概念除了要约和承诺外还有要约邀请。要约邀请不是任何一个合同成立的必备要件。要约邀请还有一个不甚雅观的概念即要约引诱,即希望他人向自己发出要约的意思表示。要注意区分什么是要约什
8、么是要约邀请。因为他们具有不同的法律效力,应予以不同的应对。要约的内容必须具体明确,并有希望与他人订立合同的意思表示。接到要约的人可以承诺而成立合同。而要约邀请内容不明确具体,所以不能通过对要约邀请的承诺来成立一份合同。要知悉与对方的商务信函的性质,以免将试探性信函(要约邀请)表述成承诺,一旦对方承诺即成立了合同,我方丧失了主动权。(二)合同的订立形式所谓合同的形式是要约承诺的表现方式,要约、承诺是通过什么方式做出的,是通过什么方式来记录合同内容的。1、书面形式,采用书面形式的最大特点就是便于保存,有据可查,发生纠纷时方便举证,有利于当事人主张权利,也便于法院或仲裁机构审判、裁决。因此,对于关
9、系复杂的合同、价款或报酬数额较大的合同,当事人最好采用书面形式。书面形式不仅指合同书,除合同书之外还包括信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。提示:A、传真的证据效力低,不能以传真订立合同;B、使用电子邮件签订合同的,应先经双方书面指定联系邮箱;C、采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在上述函件中表示合同成立之前要求签订确认书。确认书签订时合同成立;2、口头形式,口头形式一般适用于能够即时履行的,并不易发生争议。由此可见,合同的成立不是必须要由一份合同书,通过双方来往信件甚至电子邮件都可能成立一份合同。所以与应当了解商务信函的法律效果
10、,以免在无意识中成立了一份合同,无形中将自己置于合同的约束之中。提示:A、在商务谈判中就已经双方协商一致的事项可以通过会议纪要的方式记录下来,并经对方谈判人员签字;B、保留来往商务函件,经对方签字的商务谈判会议纪要,电子邮件等。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立;C、合同签订后,就成了双方当事人的圣经,双方当事人都受合同的约束,合同管理人员应熟知合同的内容。三、合同的主要内容合同的四大功能:(一)锁定交易主体(二)锁定交易内容(三)锁定交易程序(四)锁定违约处理方式。即:通过一份合同确定,由谁,干什么,怎么干,不干会受到什么惩罚。设
11、定合同的内容应以交易目的为出发点,实现合同的上述四大功能。1、当事人的名称或者姓名和住所;审查合同当事人缔约主体资格,自然人、法人当然具有缔约主体资格。2、标的;明确的标的,建设工程施工的承包范围 3、数量;明确计量单位。 4、质量; 质量是合同的重要内容,是对标的物的确定明确约定5、价款或者报酬; 6、履行期限、地点和方式;履行期限关系风险转移、诉讼时效履行地点关系管辖法院。履行期限是合同中的一个重要内容,首先,只有到了合同履行期限,合同义务方才承担履行义务,反之构成违约,才能追究违约方的违约责任。追究对方的违约责任的诉讼时效也是从此时开始起算的。履行地点也是合同的一个重要内容,对双方当事人
12、的权利影响重大,首先,履行地点关系标的物的风险转移,如我们与广州的一个客户签订货物买卖合同,从广州到天津遥远路途中,可能发生众多风险,如果约定的履行地为天津,对方应送货到天津,那么从广州到天津路途中发生的风险,如泥石流造成的损失应由对方承担,如果与诶的那个的履行地是在广州,我方提货,路途中发生的风险就由我方承担。关于履行地的另一个重要的作用是确定纠纷管辖法院。我国民事诉讼法规定合同纠纷提起诉讼的,以被告所在地或合同履行地法院管辖。合同的履行方式,要根据订立合同的目的来进行约定。法律法规对履行方式由特殊要求的,应按照该特殊要求进行约定,如房屋买卖合同应约定过户。7、违约责任;明确约定分为届期违约
13、和预期违约。违约责任防范合同当事人违约的堤坝,由当事人约定合同的违约成本,当事人想违约是,他自然会考虑违约成本和违约获利。有些合同仅仅约定任何一方当事人违反约定均按照约定承担违约责任。这样的约定达不到限制对方违约的作用,与无约定无异。要限制对方违约,应充分考虑合同履行过程中可能发生什么违约情形,针对各种违约情形对我方损害的大小分别约定违约责任。如在大型设备采购过程中,根据交易程序,可以分为交货、安装、调试、试运行等应当分别约定各个进程中违约行为应当承担的责任。我们可以约定违约金数额也可以约定违约损害赔偿的计算方式。我们在合同中约定的违约金数额应适当高于我们所预计的损失,但是也不宜过高,我国相关
14、司法解释规定,约定的违约金如果高于实际损失的30%的话,法院可以根据对方的请求调整违约金。如果对方履行期限届满而没有履行构成违约是无疑的,但是,如果在履行期限届满前对方明确表示或以自己的行为表明将不履行合同的话,将构成逾期违约,我方此事可以追究对方的违约责任,甚至解除合同。提示:注意预期违约当事人在合同履行期到来之前无正当理由明确表示将不履行合同,或者以自己的行为表明将不履行合同,即构成预期违约。在合同履行期限届满前,守约方可以追究对方的违约责任,也可以解除合同。8、解决争议的方法。提示:A、由于仲裁存在种种弊端,不提倡选择仲裁;B、争取主场诉讼的两种方式:(1)约定合同履行地为我方所在地(2
15、)约定管辖法院为我方所在地法院。可供约定选择的管辖法院:原告所在地、合同履行地、合同签订地、被告所在地、标的物所在地。(最好选择选择合同签订地,并在合同中注明合同在我方所在地签订)四、合同的履行(一) 履行的原则合同在西方法学理论中被称为法锁,合意产生法律,当事人之间的合意形成的合同,犹如当事人之间施行的法律一样,合同双方当事人必须严格按照合同的约定履行自己的义务,我国合同法也有明确的规定,合同法第八条规定,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。总结合同法的规定,履行合同应遵守如下原则:1、全面履行原则:又称适当履行原则或正确履行原则,是指当事人按照合同约定的标的、数量、质量、价款或者报酬等,在适当的履行期限、履行地点,以适当的履行方式,全面完成合同义务的履行原则。2、诚实信用原则,即讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益,以“诚实商人”的形象参加经济活动。案例:甲借给乙1万元整,某天甲、乙同行,遭遇强盗。乙从口袋拿出1万元,给甲说,这是还你的1万元,塞到甲的口袋。结果钱被强盗抢走。事后,甲要求乙还钱,乙说借你的钱已经还了,被抢走跟我有什么关系。甲无奈诉至