1、串通投标行为的实证分析与法律应对本文在对现有立法关于串通投标行为的规制进行梳理后，以串通投标案例数据为样本，对串通投标行为发展态势及违法特征进行检视，分析了现有立法和司法解决串通投标行为面临的困境，并提出应对策略和立法完善思路，以期对实务中有关问题的处理提供参考。在招投标过程中，投标人相互串通投标、招标人与投标人串通投标，违反了公开、公平、公正和诚实信用原则，严重干扰了招投标秩序，为法律所禁止。招标投标法实施条例列明了串通投标的具体情形，刑法第二百二十三条规定串通投标罪对串通投标行为予以惩处。但在当前招投标实践中，串通投标行为屡禁不止。对此有必要对以下几个问题进行梳理：串通投标行为呈现何种态势
2、？目前立法规制有什么局限性？司法实践中存在哪些问题？对于串通投标行为应采取何种有效的应对策略和防治措施？本文通过查阅北大法宝、中国裁判文书网等网站，积累了2010年以来串通投标行为相关的案例，通过对案例数据的研究，尝试对上述问题进行分析，并进一步探讨我国今后立法对于串通投标行为的应对策略和防治措施。一、现有立法对串通投标行为的规制（一）串通投标行为的类型化体系规定招标投标法实施条例规定了投标人之间相互串通投标、视为投标人之间相互串通投标、招标人与投标人串通投标的情形，具体见下表。招标投标法招标投标法实施条例及部分部门规章都明确规定了串通投标的法律责任，包括中标无效、罚款、没收违法所得、取消投标
3、资格、承担民事赔偿、吊销营业执照甚至追究刑事责任。（二）串通投标行为的入罪化分析招标投标法的颁行晚于串通投标罪的立法，刑法关于串通投标罪的招标人和投标人的主体规定与招标投标法的规定有出入。现行刑法第二百二十三条规定了串通投标罪：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”从主体要件来看，虽然招标投标法第八条规定招标人是法人或者其他组织，招标投标法第二十五条规定除科研等允许个人参加投标的项目外，投标人是法人或者其他组织，但串通投标罪的主体不应局限于
4、招标投标法的规定，而应在刑法自身体系内作实质解释。结合刑法第二百二十三条和第二百三十一条的规定及二者的联系，串通投标罪的主体本来就是自然人，同时单位也可构成本罪的犯罪主体。因此，对于串通投标罪的主体，应当将招标人和投标人解释为主管、负责、参与招标、投标事项的人（既包括自然人，也包括单位），比如招标单位、招标项目的负责人、招标人的代理机构、评标委员会成员、招投标活动中的工作人员、投标单位及其代理人、参加投标的有关人员。从客观要件来看，串通投标行为情节严重，或者损害国家、集体、公民的合法利益，才可能成立犯罪。最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)（以下简称立案追诉
5、标准规定（二）规定投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（2）违法所得数额在十万元以上的；（3）中标项目金额在二百万元以上的；（4）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（5）虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；（6）其他情节严重的情形。但立案追诉标准规定（二）只是规定了立案追诉的标准，而没有规定构成犯罪的标准，符合立案条件是否就等同于构成犯罪；另外，行为人的行为一旦符合了立案追诉的标准是否也就同时满足了“情节严重
6、”的要求也是一个问题。对于第一个问题，我国刑法理论认为，犯罪构成就是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。立案追诉标准规定（二）只规定了构成串通投标罪应当具备的客观要件，某一主体是否构成犯罪，还要结合具体案情关于主体要件、主观方面、客体条件进行认定。对于第二个问题，达到立案追诉的标准，就足以说明行为人的串通投标行为所造成的严重影响，也即证明了其情节的严重性，因此如果行为人的串通投标行为造成的直接经济损失、违法所得数额以及中标项目金额或者其他行为符合了立案追诉标准规定（二）的要求，则足以认定该行为属于刑法第二百二十三条规定的“情
7、节严重”。二、串通投标行为的整体状况检视笔者以串通投标罪作为案由，并以串通投标罪作为判定罪名，在北大法宝、中国裁判文书网等网站上进行检索，共检索到1075个自2010年1月至2019年7月判决的案例。以串通投标不正当竞争纠纷作为案由，共检索到100个自2010年1月至2019年7月判决的案例。笔者以检索到的案例为基础，对串通投标行为的特征、发展规律等进行分析。（一）串通投标犯罪的整体发展状况串通投标罪数量呈逐年增加趋势。2013年之前统计到的案例较少，2014年较之2013年案件数量翻倍式增长。2017、2018年增速虽然放缓，但是数量上都已经超过200件（见图1）。（二）串通投标罪的主体要件
8、特征从统计的案例来看，串通投标罪的犯罪主体主要是自然人，占比达到93%，单位犯罪只占7%（见图2）。（三）串通投标罪的刑事责任特征1.刑罚普遍较轻。串通投标罪的法定最高刑为有期徒刑三年。在检索到的案例中，被认定构成串通投标罪的所有人员中，被判处拘役的人员占比16%，被判处一年以下（不含一年）有期徒刑的人员占比34%，一年至三年有期徒刑的人员占比25%，23%的人员被单处罚金，70%的人员被并处罚金。68%的人员适用了缓刑。总体而言，被判处刑罚较轻（见图3）。2.数罪并罚的情况较多。在检索到的1075个案例中，有279个案例涉及数罪并罚，占比达到26%。数罪并罚的罪名包括行贿罪，对非国家工作人员
9、行贿罪，单位行贿罪，受贿罪，非国家工作人员受贿罪，贪污罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，寻衅滋事罪，合同诈骗罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪等多个罪名，其中，并罚贪污贿赂罪的案例有210个，占比达到75%（见图4）。三、现有立法和司法解决串通投标行为面临的困境通过上文的数据分析可以发现，串通投标犯罪数量上呈现出明显的上升趋势，现有的立法和司法在解决串通投标行为方面面临一定的困境。（一）针对串通投标行为的立法困境当一种现象屡禁不止，就得反之于立法，从顶层设计寻找需要解决的问题。1.串通投标行为的具体情形需要“与时俱进”随着招投标实践的发展，实际构成串通投标的形式多种多
10、样，特别是随着技术的进步，串通投标的手段越来越复杂、越来越高级。虽然招标投标法实施条例对于属于投标人相互串通投标行为、招标人与投标人串通投标行为的规定有兜底条款，但在具体适用时，兜底条款的外延界定有一定难度。因此，相关立法有必要结合实践，对普遍发生的构成串通投标行为的新情形予以具体规定。2.串通投标行为的法律责任规定较轻从民事责任来看，串通投标行为给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。因串通投标行为利益受损的招标人或投标人，对于要求串通投标人赔偿损失负有举证责任，有一定难度；即便提供了充分证据，串通投标人承担的只是与损害赔偿金额相等的赔偿，赔偿力度是否足够有待于商榷。有些招标项目规定投标人有串通
11、投标行为的，投标保证金不予退还。但一方面，投标保证金金额有上限规定，另一方面，像河南省、湖北省、浙江省等省份也已经发文明确取消政府采购货物和服务招标投标活动中的投标保证金，此种情况下，如何要求串通投标人承担损害赔偿责任也是值得思考的问题。从行政处罚来看，对于串通投标获取中标的，招标投标法第五十三条规定：“处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”如果中标项目已经履行
12、完毕，存在中标项目得到的巨额利润往往远高于处罚金额的可能性，在获得高额利润后，剥夺其参加招投标资格等惩处力度是远远不够的。从刑事处罚来看，串通投标罪的法定刑为“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，法定刑较低，根据上文的案例数据分析，在司法实践中，针对具体案件的刑罚也普遍较轻，对于串通投标人的威慑力度不够大。（二）串通投标行为具体认定的司法困境虽然立案追诉标准规定（二）规定了六种立案追诉的标准，但在具体的司法实践中，对于串通投标行为，特别是串通投标罪的认定面临困境。1.串通投标罪打击的主体范畴较窄上文分析，对于串通投标罪的主体，应当将招标人和投标人解释为主管、负责、参与招标、投标事项
13、的人。但由于工程建设领域的复杂性，司法实践中出现的疑惑颇多。特别是串标、围标以及牵连性质（渎职、受贿）、关联性质（纵、横向对合性共同）的犯罪，对其主体认识复杂化。像评标委员会成员、行政监督人员等存在被认定为串通投标罪的案例，却在立法上未被明确框定在招标人和投标人的范围内。还有一些出借资质单位、挂靠人（单位）能否构成串通投标罪的主体也有一定的争议。2.串通投标罪打击的客体范围有局限立案追诉标准规定（二）规定的六种立案追诉的标准，为“情节严重”的认定提供了参考依据，但在具体的司法实践中认定是否符合标准仍有一定的难度。特别是随着司法实践中串通投标行为的日趋复杂化，除却第（六）项兜底条款以外的其他五项
14、情况很难满足司法实践的需要，比如直接经济损失的数额如何认定，这就需要司法机关及时地对司法实务中遇到的疑难案件进行总结汇报并对司法解释进行相应的完善，从而更好地惩处串通投标行为。四、串通投标行为的应对策略和立法完善思路应对串通投标行为，既需要招标参与人员在实践中采取有效措施，也需要在立法层面予以完善。（一）招标参与人员的有所为、有所不为从招标人的角度而言，招标人要完善招标、开标和评标的程序规定，避免设置不合理限制和壁垒，保障投标人的自由竞争权利；要大力推行电子化招投标，编制招标文件时按要求使用标准招标范本，按照招标公告和公示信息发布管理办法规定履行资格预审公告、招标公告、中标候选人公示、中标结果
15、公示等信息发布，做到公开透明，依法接受监督；通过信息化手段对投标文件进行分析，利用工具比对投标报价异常等问题；做好评标专家抽取工作，限定评标专家评标次数等。从招标代理机构的角度而言，加强工作人员管理，避免获知不必要的评标信息；从投标人的角度，投标人应注意保护自身的企业信誉，做好资质管理，避免因眼前利益造成无可挽回的损失，同时，如果发现其他投标人有串通投标嫌疑，应及时举报或投诉。（二）加大对于串通投标人员的信用惩戒2018年3月21日，国家发展改革委等24个部委联合签署了关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录，该备忘录明确将串通投标行为列为联合惩戒对象，并明确了多种惩戒措施。20
16、19年7月9日，国务院办公厅发布关于加快推进社会信用体系建设 构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见，明确要建立健全衔接事前、事中、事后全监管环节的新型监管机制，在招标投标等事项中，充分发挥公共信用服务机构和第三方信用服务机构出具的信用报告作用，以相关司法裁判、行政处罚、行政强制等处理结果为依据，按程序将涉及性质恶劣、情节严重、社会危害较大的违法失信行为的市场主体纳入失信联合惩戒对象名单。对于串通投标行为，应强化失信联合惩戒，包括依法依规限制失信联合惩戒对象股票发行、招标投标、申请财政性资金项目、享受税收优惠等行政性惩戒措施，限制获得授信、乘坐飞机、乘坐高等级列车和席次等市场性惩戒措施，以及通报批评、公开谴责等行业性惩戒措施。（三）结合实践扩充认定为串通投标的情形一些地方法规对
