1、,FIDIC合同条件管理实务-项目合同管理的再认识,2011.9.16,马小良,FIDIC合同简析,实践、认识、再实践、再认识，这种形式，循环往复以至无穷，而实践和认识的每一次循环的内容，都比较地进到了高一级的程度。实践论毛泽东 1937 Practice,knowledge,again practice,and again knowledge.This form repeats itself in endless cycles,and with each cycle the content of practice and knowledge rises to a high level.,实践
2、和认识,哪个在先?天津城建学院的知行楼,国际工程总承包采用国际惯例管理的境外工程,国内项目,国际惯例,涉外工程总承包,工程总承包,国内项目,国际惯例。-中建总公司书记 张青林,采用国际惯例方式管理的，不分境内外都可称为涉外工程。-天津建工集团总承包公司,国内项目，国际惯例。-原中建总公司总书记张青林 国际工程这个名词正在淡化。,约定采用“EPC”总承包模式，负责轻轨项目的设计、采购、施工、系统安装调试，以及从2010年11月13日起的三年运营和维护。工期要求2010年11月13日开通运营，达到35%运能；2011年5月完成所有调试，达到100%运能。,有关合同的案例之一,协议采用了议标而非招标
3、的方式。议标后给出的报价，被认为是同类工程中价格最低的。但即便如此，拿下这一项目也并非一帆风顺。,有关合同的案例之一,为了赢得更多中东市场份额，中国铁建在沙特轻轨项目上投下重注。按中国铁建最初的估算，麦加轻轨项目大概有8%-10%的毛利率。但在实际建设过程中，沙特业主屡次更改设计图纸以及增大工程量都成了成本骤增的主要因素。,有关合同的案例之一,放弃了总承包的一些应有权利。按约定的“EPC”总承包模式，作为总包除土建施工以外，还应该掌握项目的设计和设备采购，从而可以利用设计优势和优化设计、设备采购赚取更高的利润。但实际上，不仅没有把握到主动权，反而很多职责被分解，受制于人。,有关合同的案例之一,
4、据悉，虽是总承包商，但没有掌握设计主动权。该项目土建采用美国标准，系统采用欧洲标准，设计分包商均是由业主指定的西方公司和当地公司，直接听令于业主。,有关合同的案例之一,由于不能掌握设计主动权，给土建和系统工程施工造成极大的被动局面。因为苛刻的合同条款，业主对建设标准和建设要求变更频繁，对设备和材料审批滞后，并指定了设计、系统和土建等关键环节的分包商，导致中国铁建没有掌握项目控制的主动权，却要承担总包商的终极责任，责权严重不对等。,有关合同的案例之一,今天讨论过程，不讨论项目结果。项目是产品，项目管理是过程。把项目管理和公司的政策运作分开。结果不是我们现在讨论的主题，我对结果也比较乐观。这家公司
5、2009年完成1557亿，是全国对外工程公司的首位。以利润5%计算也能负担40亿的损失，何况还有将来的市场。索赔也较乐观。,案例引起的思索,会上提出解决办法：这种情况下，要把EPC改为单价合同；或者是GMP（最低价合同？）。如果这些问题都解决不了，应当做风险准备金计划。当时另外一位代表参加，他说沙特高铁也有这个现象，最后该公司考虑了风险，放弃不投。,2010年12月1日北京的高峰论坛会上的讨论,中铁工承接越南河内的第一个轻轨EPC项目，于2006年签订合同，开始实施。合同协议书由温家宝签订，合同由胡锦涛签订。合同对于物价的上涨、设计要求的改变、如何调整总价都有明确的规定。合同总额约22亿人民币
6、。截止目前由于以上因素要调价10亿元，估计没有问题。合同可以按期完成，且有一定的盈余。,有关合同的案例之二中铁工,这是管理的作用，这是合同模式、谈判和实施管理的作用。,为什么两个相同合同类型的项目相差甚多？,今天菜单,实践和认识,哪个在先?天津城建学院的知行楼,开题案例1、中外合同法的原则差异与特点2、FIDIC合同条件的类型、模式与核心内容3、银皮书与新红皮书解读与难点案例解析4、FIDIC合同的最新发展与应用模式小结,合同是什么？,第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。中华人民共和国合同法,案例,我公司某项目经理与公司总经理签订了
7、内部承包合同。项目基本完成时，因工作需要总经理要调动该项目经理的工作，项目经理提出已签订合同，因此不能调动，总经理如要调动，应作为违约，要赔偿损失，并要向法院上诉。项目经理能胜诉吗？,合同是平等主体之间的民事法律关系,政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政关系，不适用合同法；法人、其他组织内部的管理活动，是管理与被管理之间的关系，也不适用合同法。工厂车间内的生产责任制，是企业的一种管理措施，不适用合同法。中华人民共和国合同法讲话 全国人大常委会法制工作委员会主任 顾昂然,SHELL的项目管理概念,CONTRACT,CUSTOMER,CONTRACTOR,合同是联接双方的纽带,ISO对合同的定
8、义,3.3.8 Contract,binding agreement-ISO 9000:2005(E)有约束力的协议-GB/T 190002008/ISO 9000：2005,法系是欧美法学界根据法的历史、特点和渊源关系对各国法律进行的分类。通常是以某一国家在一定时期的法律特征作为划分标准。目前对世界各国法律制度最有影响的是大陆法系和英美法系。,法系（law system）,大陆法系也称民法法系、罗马法系、成文法系。以法国和德国为代表。大陆法系强调成文法的作用。判例原则上不作为法的正式渊源，一个判决只对被判处的案件有效。法院和当事人不能援引前例作为判决的法律依据和抗辩。中国在某种意义上也可说是
9、属于大陆法。,大陆法系（Continental law system）,英美法系也称普通法系、判例法系。以英国和美国为代表。英美法系是通过高等法院的法官的判例形式而逐步发展的一种全国普遍适用的法律规则。FIDIC是以判例为主的。在中国能不能用判例？,英美法系（Anglo-American law system）,外国公司在中国发生了诉讼。在法庭上外国的律师提出了好多判例作为理由。中国律师提出在中国是用成文法的。外国律师提出：民法通则第142条,在中国能不能用判例案例,第一百四十二条 一般规定 涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没
10、有规定的可以适用国际惯例。中华人民共和国民法通则,在中国能不能用判例案例,第一百四十五条 涉外合同的法律适用 涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同最密切联系的国家的法律。中华人民共和国民法通则,在中国能不能用判例案例,合同的五种解释方法,合同要素,要约、承诺和要约邀请,第13条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。,合同的五种解释方法,合同要素,-中华人民共和国合同法,要约的概念,第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。中华人民共和国合同法,意思表示是把内心旨在发生一定效果的意思对外表示
11、出来的行为。,协议 Agreement,要约Offer,承诺Acceptance,传统观点认为一份协议的成立必须是对一个有效要约和与此要约相对应的承诺的认可。The traditional view that an agreement requires the identification of a valid offer and a valid acceptance of that offer.合同法张素华译武汉大学出版社,要约 Offer,要约就是如果某些特定的条款被接受，就要受到该明确条款的约束。A definite promise to be bound provided that c
12、ertain specified terms are accepted.,一个有效的要约：必须通知，以让受约人选择接受或者拒绝。可以书面、口头或者行为的方式来传达要约。必须和要约邀请相区别。合同法张素华译武汉大学出版社,要约如果没有特定性，就有问题了。,承诺的构成 the fact of acceptance,承诺是对要约所有条款的最终的不可修改的同意表示。An acceptance is a final and unqualified assent to all the terms of the offer.,与要约的条款准确相配。交叉要约不能构成合同。如果要约中存在着具有选择性的条款，承诺
13、必须清楚与哪一种条款相对应。合同法张素华译武汉大学出版社,1993年上海案例,上海市某房地产公司1993年11月22日经批准招标。广东省汕头市某公司中标。由上海市招标管理办公室见证，12月14日发出中标通知书，合同造价为8000万，要求25日签合同。但25日未签。28日完成了开工仪式。1994年3月1日被告要求重新落实队伍，原告向上海市中级人民法院上告。,1993年上海案例法院判决,法院确认发出中标通知书即表明被告实施了具有约束力的民事法律行为，据此签订合同即成为被告的义务。庭审调解成功。被告赔偿原告包括律师在内的各项损失共计196万。诉讼费由被告承担，原告遂撤诉。招标投标法律实务叶东文,争议
14、焦点：原告认为已发出中标通知书就是中标。被告认为中标通知书没有合同效力，双方还不存在合同关系。被告有权重新确定施工单位。,EPC的合同文件优先顺序为：（1）合同协议书（2）专用条件（3）本通用条件（4）雇主要求雇主要求是指合同中包括的、题为雇主要求的文件，以及对于工程的目标、范围、和/或设计及其他技术标准等的补充和修改。（5）投标书和构成合同组成部分的其他文件。,没有中标通知书的以合同协议书为承诺。,投标 tenders,对投标的邀请通常被认为是要约邀请。A request for tenders is normally an invitation to treat.,要约邀请的概念,第15条
15、 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。中华人民共和国合同法,要约邀请在合同法上的意义,要约邀请在合同法上的意义有：一、产生缔约过失责任或者侵权责任；二、可导致合同无效或撤消；三、其内容可转化为合同内容；四、可影响要约和承诺的生效；五、可包含默示条款。合同成立基本问题研究刘俊臣著 2003年,要约邀请和要约的区别,要约邀请是当事人订立合同的预备行为。行为人在法律上无需承担责任。,开发商的售楼书是要约邀请还是要约？,售楼书是不是合同的组成部分？售楼书规定用进口电梯，结果用了国产电梯。
16、可以不可以诉讼？结果如何？,开发商的销售广告是要约邀请还是要约？,商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。-最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第3条,要约邀请和要约的区别,要约是当事人自己愿意订立合同；要约邀请是希望他人向自己发出要约。要约必需有可能订立的合同的主要内容。要具体确定。如：价格；要约邀请则不一定包括主要内容。可以不具体确定。招标文件都不包括标底。要约是针对特定的相对人的。送给一家；要约邀请一般针对不特定的多数人。,特定情况下，招标文件是要约,招标文件规定按招标条件投标，且写明价格最低者中标。某施工公司完全按招标文件写投标书。价格最低，就必须中标。招标人不能授于他人或宣布全部投标无效。,2008年河北省建设厅和河北省工商行政管理局联合发布的河北省建设工程施工合同中第2条第2.2款“下列组成本合同的文件是一个合同整体，（
